EL DERECHO A LA LIBRE ORIENTACIÓN SEXUAL: UN DERECHO SEXUAL SIN PROTECCIÓN LEGAL EN CUBA
Rita M. Pereira Ramírez
Fundación Antonio Núñez Jiménez de la Naturaleza y el Hombre
marimares@gmail.com
INCLUIR EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN POR ORIENTACIÓN SEXUAL EN LA CARTA MAGNA Y OTRAS NORMATIVAS PERTINENTES PARA EMPLEAR LA FUERZA PEDAGÓGICA DE LA LEY, SIGNIFICARÍA UNA EXPRESIÓN ABIERTA Y TANGIBLE PARA LA POBLACIÓN CUBANA, QUE DESCONOCE LA VOLUNTAD POLÍTICA DEL ESTADO DE APOYAR A INSTITUCIONES QUE, COMO EL CENESEX, LO REQUIEREN; SE EDUCARÍA A LA POBLACIÓN AL ESCLARECER QUE NO SE TRATA DE «LEGITIMAR UN MAL SOCIAL» SINO DE PROSCRIBIR ACCIONES Y OMISIONES COMPULSADAS POR UNA ENFERMEDAD SOCIAL (LA HOMOFOBIA) Y DE DESARTICULAR UNA IDEOLOGÍA DISCRIMINATORIA, EL HETEROSEXISMO.
La sexualidad, es una dimensión vital de la categoría psicológica de la personalidad, relación orgánica que conforma rasgos indisolubles de la identidad personal. La importancia de la sexualidad humana, al margen de la reproducción, es aún desconocida, subestimada y/o estigmatizada en casi todos los ámbitos, especialmente en el jurídico regulador.
En materia de sexualidad humana vemos que las expresiones de la conducta sexual han sido, en todo sistema social, uno de los aspectos de la vida de la persona que han estado más sujetos al escrutinio, a la manipulación normativa (informal/formal) y al control social. Asimismo, la sexualidad es la parte intrínseca de la personalidad menos conocida y reconocida, más mutilada de autenticidad, más desprovista de reconocimiento legal y a la que menos autonomía y libertad se le tributa. Es la parte de la personalidad que más se quiere socializar y a la que menos intimidad se le quiere reconocer-otorgar, a la que menos respeto se le concede.
Al decir del sexólogo Eusebio Rubio-Aurioles, «la sexualidad no es fundamentalmente ni biológica, ni psicológica, ni social [...] puede y necesita ser estudiada con métodos de la biología, la psicología, la sociología, la antropología y por otras disciplinas humanísticas para que nos aproximemos a un conocimiento integral».1
Así, desde las ciencias jurídicas, intentamos ser coherentes con este pensamiento al articularlo con el de Carlos Fernández Sessarego que postula: Tenemos la convicción que sólo es posible encontrar el sentido del derecho y, por consiguiente, de todas y cada una de las instituciones jurídicas, si conocemos más y mejor al ser humano. ¿Qué podemos saber del derecho si desconocemos o conocemos insuficientemente la estructura y maneras de ser de su creador, destinatario y protagonista: el ser humano? El derecho es creado por el hombre [y la mujer] para el hombre [y la mujer].2
Al validarse desde las ciencias de la salud mental que la orientación sexo-erótica y/o afectiva (hétero- bi- u homoerótica) forma parte intrínseca e inocua de la personalidad, las ciencias jurídicas afrontan el reto de determinar qué hacer para contribuir a deconstruir la injusticia, revertir la mirada criminológica y la representación social del homoerotismo como perversión, marginalidad y conducta socialmente desviada.
Inmersas en el proceso evolutivo de la especificación de cuáles sujetos son titulares de derecho en la sociedad, las últimas tres décadas transcurridas marcan el inicio de una tendencia en el pronunciamiento legal de los gobiernos en el tratamiento a la discriminación/violencia y la exclusión socioeconómica, política y jurídica de ciudadanos(as) aún desamparados(as): los(as) que poseen una orientación sexual no heterosexual.
Si bien esta línea de pensamiento emerge, se desarrolla y consolida en el denominado Primer Mundo durante el siglo XX, desde la década del ochenta no sólo es un tema de actualidad por su importancia social, sino que deja de ser una «mirada europea» culturalmente ajena a la realidad del sur, a partir de la resolución política de Estados en vías de desarrollo de asumirlo desde el debate social y científico-jurídico, para la configuración de plenos derechos ciudadanos o de la «ciudadanía sexual» de estas personas. «Va ganando terreno la idea de que el fenómeno homosexual responde a una discutible patología, pero sí a una indiscutible forma de marginación y de injusticia social.»3
El impacto en la política criminal4 de estanueva perspectiva legal muestra cómo la conducta homosexual, en primera instancia, se despenaliza y se rescata del libre albedrío del imaginario social (heterosexista y homofóbico) al insertarse en los principios generales del Derecho, o normas fundamentales o generalísimas del sistema de ordenamiento jurídico, solventando conflictos sociales no regulados hasta entonces. La mirada criminológica se revierte hacia los perpetradores de acciones u omisiones que discriminen y/o ejerzan cualquier tipo de violencia, por motivo de orientación sexual o identidad sexual, para desterrar la impunidad.5
A continuación algunas de las premisas de las que partió el estudio.
La discriminación por motivo de la orientación sexual de la persona, invisibilizada y silenciada fundamentalmente por las victimas, no sólo es un acto lesivo a la dignidad humana, incompatible con los principios éticos de igualdad, justicia social y del humanismo del proyecto socialista cubano, sino que, por demás, es portadora de un sufrimiento humano (daño a la persona) de proporciones aún desconocidas.
Incluso cuando la Constitución de la República consagra la proscripción de cualquier forma de discriminación lesiva a la dignidad humana, la interpretación de esta cláusula general (y principio político) no ha devenido concreción del derecho a la libre orientación sexual. Tampoco las normativas ordinarias lo reconocen como un derecho individual intrínsico al derecho constitucional del libre desarrollo de la personalidad porque estas conductas sexuales nunca fueron identificadas como «morales» en la sociedad cubana, ni mucho menos congruentes con el ideario de «hombre [mujer] nuevo[a]» que políticamente construimos desde hace décadas. La persona percibida como homosexual o bisexual queda en condición de riesgo, vulnerabilidad y desventaja social.
Es imperante esclarecer, a los efectos de este trabajo, que las reivindicaciones de las personas transexuales es una temática relacionada con el derecho a la identidad de género, ya situada en la agenda política/legal del Centro Nacional de Educación Sexual ante la Asamblea Nacional del Poder Popular en Cuba, que no guarda relación directa con el derecho a la libre orientación sexual. O sea, no son derechos idénticos aunque ambos conforman derechos sexuales ya reconocidos por principio en la Declaración de los Derechos Sexuales y en normativas jurídicas en otros países.
A pesar de que en Cuba el referente discursivo y ético del Centro Nacional de Educación Sexual (CENESEX) desde hace décadas propone una praxis de aceptación y no discriminación por orientación sexual e identidad de género, sobre la base del respeto a la diversidad de conductas y expresiones de la sexualidad; y de que, en sentido general, en la última década se percibe un mayor «acercamiento» social al tema del homoerotismo, aún predomina en la población una representación social profundamente excluyente hacia toda conducta, real o percibida, que no se ajuste a los patrones heterocentristas socialmente establecidos. Ello de hecho nutre y recicla graves conflictos no resueltos en ámbitos de la vida íntima, familiar y social.
La homofobia y el heterosexismo conforman todavía el imaginario social en la sociedad cubana actual y se expresa como situación fáctica y cotidiana. Periódicamente personas deciden acudir al CENESEX, a la Comisión Nacional de Atención y Prevención Social, entre otras instituciones del Estado, en busca de ayuda ante hechos de discriminación y/o victimización, por tener una orientación sexual homoerótica o para interceder a favor de un familiar por esta causa.
Al unísono, comúnmente acuden a las consultas de salud mental adolescentes y adultos necesitados(as) de orientación y tratamiento terapéutico/ farmacológico, por causas relacionadas con la homofobia social o personal y con el heterosexismo, por lo que esta secuela ideológica cobra esencia humana al evidenciarse el sufrimiento humano y daño a la salud que genera en estas personas.
Diversidad de estudios realizados en Cuba en la ultima década, desde disciplinas como la psicología, la psiquiatría y la epidemiología, refieren resultados que reconocen la existencia de este estado de cosas anteriormente expuesto, por lo que la similitud y la recurrencia de los hallazgos apuntan a la validación de su existencia. Por todo lo anteriormente expuesto, consideramos que estas evidencias sólo muestran la punta del iceberg del fenómeno-conflicto social objeto del estudio.
Reconocemos que la ley por sí sola no basta, pues al unísono se requiere la socialización de un accionar educativo-ideológico para insertar otros actores gubernamentales, políticos y sociales en este empeño. Sin embargo, consideramos que la tutela constitucional, como expresión política del Estado, es un referente insustituible para validar el trabajo que, desde las ciencias, se realiza en el país por visualizar la discriminación y la exclusión social de los/las ciudadanos no heterosexuales.
PROBLEMA
La falta de regulación constitucional y legal del derecho a la libre orientación sexual es una condicionante que limita la existencia de una tutela efectiva del derecho a la libertad individual, al libre desarrollo de la personalidad y al derecho a la salud sexual.
Objetivo general
Fundamentar la necesidad de la regulación
jurídico-constitucional y ordinaria del derecho a la
libre orientación sexual.
Consideraciones generales,
resultados y hallazgos
I. La perpetuación cultural de la discriminación
sociopolítica hacia las personas no heterosexuales,
aún en países donde se ha despenalizado
la homosexualidad, tiene un fuerte asidero en disímiles
condicionantes:
• la institucionalización de la diferencia, diseñada
desde una representación social de la
homosexualidad nutrida de la ideación de lo
«perverso» como «disvalor» adicional, asociado
al estigma de lo amoral/desviado;
• la estructuración de una sexualidad social,
engendrada y replicada desde la familia y
otras instituciones de poder y control social,
que aposta a la heterosexualidad como conducta
normal/ciudadana e icono de lo moral;
• el desconocimiento que, en sentido general,
prima sobre la sexualidad humana per se y sobre
la inocuidad de otras expresiones sexo-eróticas
y/o afectivas que, como la homoerótica, son
orgánicamente inherentes e inseparables del desarrollo
de la personalidad/identidad personal;
• la ausencia del reconocimiento formal de
los derechos sexuales, lo cual propicia discriminación
directa e indirecta;
• la inexistencia de legislación antidiscriminatoria
debido a la falta de reconocimiento
formal de la condición de desigualdad que de
jure y de facto signan las realidades de personas
no heterosexuales, desprovistas de plena
personalidad y seguridad jurídica;
• la representación simbólica que el silencio
del Estado tiene en la potenciación de la impunidad,
del libre y arbitrario albedrío y en la
consolidación de un escenario y clima propicios
para la comisión de acciones u omisiones
lesivas a la dignidad humana, a la
integridad física y a la vida de todas las personas
no heterosexuales, en cualquier sociedad
dada; por tanto, constituye un estado
fáctico que limita la existencia de una tutela
efectiva del derecho a la libertad individual,
al libre desarrollo de la personalidad, al derecho
a la salud sexual y un daño a la salud.
II. Se evidenció:
• la concatenación histórica de sucesos que
han ido configurando, desde tiempos remotos,
una ideología de rechazo a toda conducta
sexual no reproductiva, devenida en icono
de lo amoral y perverso, e institucionalizada
desde la costumbre, la Iglesia, la medicina,
el derecho penal y la política criminal;
• la internacionalización de una perspectiva
política/jurídica y creación legal en las últimas
tres décadas que, como tendencia, revierte la
mirada criminológica hacia personas que discriminan
a otras por motivo de orientación
sexual e identidad de género, e identifica a las
personas no heterosexuales como titulares de
plenos derechos en la sociedad;
• la denuncia y la proscripción de la discriminación/
violencia psicológica y física hacia
personas que poseen o aparentan poseer una
orientación sexual no heterosexual, que afloran
en jurisprudencia en disímiles contextos,
e incluso en el marco de las Naciones Unidas,
que la ha catalogado «como una nueva
forma de discriminación» a tenor de los principios
enarbolados en los convenios de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT)
relativos a la discriminación en el empleo,
además de haber cobrado cuerpo de ley en
legislaciones nacionales y en tratados a nivel
regional;
• la manifestación de dos posturas fundamentales en el pensamiento
político/jurídico internacional sobre la orientación sexual:a) se reclama
la no discriminación por motivo de orientación
sexual como resultante del derecho a la igualdad,
indivisible de los principios de universalidad e
indivisibilidad que rigen los derechos humanos;
b) se propone la orientación sexual como un
nuevo derecho/libertad, una generación de derechos
actualizada a tenor con los principios enunciados
en la Declaración de los Derechos
Sexuales,6 ambas legítimas y pertinentes;
• desde el mecanismo de Relatores Especiales
de la ONU, una labor interpretativa de los
postulados contentivos en el espíritu y letra
de tratados del Derecho Internacional, articulándolos
a las transgresiones de esta naturaleza,
denunciadas o registradas a esta
instancia, sobre hechos y casos de victimización;
en tal sentido, dicha praxis de los mecanismos
de los Relatores Especiales identifica
la Convención relativa a la tortura, tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes, la
Convención sobre la eliminación de todas
formas de discriminación contra la mujer
(CEDAW), al igual que otras fuentes no
vinculantes como las plataformas de acciones
programáticas emanadas de las Conferencias
de Población y Desarrollo del
Cairo (1994) y la IV Conferencia Mundial de
la ONU sobre la Mujer de Beijing (1995),
reconocidas como referentes obligados en
materia de salud sexual y derechos reproductivos.
En consonancia, sobre el derecho de
toda persona al disfrute del más alto nivel
posible de salud física y mental, el Relator
Especial de la ONU ha argumentado que la
correcta hermenéutica de estos documentos,
«así como de las normas existentes en esta
materia, conduce inevitablemente al reconocimiento
de los derechos sexuales como
derechos humanos».
III) Hacia lo interno…
La conducta homosexual continúa teniendo
una carga de perversión/criminológica en la población,
percibida como una actitud antisocial, no
acorde con la moral del cubano o con lo que entendemos
por «cubanía» y mucho menos coherente
con la construcción de la moral socialista.
A los profesionales del Derecho consultados para el estudio les falta cultura jurídica acerca del tratamiento legal-jurisprudencial que acontece internacionalmente en conflictos de discriminación por orientación sexual. Mostraron confusión y desconocimiento acerca de la sexualidad humana y su diversidad de expresión, y en ellos constatamos prejuicios y contradicción ética. Conocen de hechos de discriminación, pero a la vez la mayoría no considera pertinente aun legislar en torno a este conflicto.
Es importante subrayar que los resultados de los trabajos investigativos realizados en Cuba con los auspicios del Centro Nacional de Atención y Prevención de la infección por vih/sida,7 así como otros similares consultados para este trabajo de tesis en la Facultad de Psicología de la Universidad de La Habana y en el CENESEX avalan las evidencias halladas y reafirman los criterios emitidos por expertos(as) de la Organización Panamericana de la Salud (OPS), que articulan violencia versus salud pública, en tanto dan fe de la vulnerabilidad psicológica y social de las personas no heterosexuales en Cuba, como reacción a la homofobia y al heterosexismo.
SOCIALIZANDO HALLAZGOS
Con miras a socializar las evidencias y no sólo apelar a la racionalidad en el análisis de este complejo y desconocido conflicto social, diseñamos, como uno de los objetivos específicos del estudio, la filmación de algunos de los testimonios de expertos y personas victimizadas por esta causa. El documento audiovisual contiene parte de los resultados de la investigación y evidencia cuán crudo y dañino es para la salud mental el efecto de esta representación social de homosexualidad/perversidad- desviación prevaleciente en la familia y maestros, así como las conductas agresivas con que reaccionan niños, jóvenes y adultos contra otras personas que no cumplen con la «imagen» de heterosexualidad/masculinidad-femeninidad establecida, sin mediar siquiera evidencias de una conducta homosexual.
Todo ello apunta a la necesidad de la toma de normas específicas de tutela y amparo legislativo del derecho a la libre orientación sexual como un derecho sexual inherente al derecho a la libertad individual y al libre desarrollo de la personalidad que pudieran perfectamente ser un paso primario e importante para contribuir a promover la conversión colectiva de estructuras mentales, en la forja y consolidación de un clima de respeto a la diversidad sexual, y una política social que abogue por una nueva cultura de la intimidad en el país, habida cuenta del papel orientador y educativo que puede y debe jugar el Derecho.
La importancia de revertir este statu quo, clasificado como homofobia/heterosexismo, estriba sobre todo en su nocividad para la salud de la persona victimizada y transgredida desde edades tempranas en su dignidad y desarrollo. La homofobia es reconocida como un conflicto crítico y una problemática inherente a la salud social e individual de la persona, criterio cada vez más difundo y validado por los/las expertos/as de la ONU y sus agencias especializadas que, como la OPS, ha identificado la violencia, que incluye «la violencia sexual, especialmente contra la mujer, los niños y homosexuales, las lesbianas y los transgéneros, como problema grave de salud pública».
CONCLUYENDO…
Consideramos que la relación sexo-erótica y/o afectiva homo/bisexual no debe continuar percibiéndose como una conducta antisocial en Cuba si, acudiendo a la fuerza pedagógica de la ley, se incluye el derecho a la no discriminación por orientación sexual en la Carta Magna y otras normativas pertinentes. Representaría una expresión abierta y tangible para la población cubana, que desconoce la voluntad política del Estado de apoyar a instituciones que, como el CENESEX, lo requieren; se educaría a la población al esclarecer que no se trata de «legitimar un mal social» sino de proscribir acciones y omisiones compulsadas por una enfermedad social (la homofobia) y de desarticular una ideología discriminatoria, el heterosexismo. Son ambas, en esencia y por principio, antagónicas con nuestro proyecto de igualdad y justicia social, heredadas por la Revolución; junto con el sexismo y el racismo, urgen que sean igualmente insertadas en la obra histórica de «cambiar todo lo que debe ser cambiado»/de-construido en aras de legitimar y legalizar la dignidad plena del hombre y la mujer cubano(a) en materia de identidad sexual-personal.
Al unísono, como medida legal aportaría a la
estrategia y programa nacional de promoción de la
salud mental no sólo de las personas víctimas/victimarios,
sino de la población en general; en materia
de prevención/epidemiología constituiría, de
hecho, una normativa jurídica de salud ambiental
destinada al desarraigo de una barrera cultural
dañina que entraña un riesgo para la salud y obstruye
la labor profesional de atención y prevención
de las infecciones de transmisión sexual en sentido
general y específicamente la del virus de inmunodeficiencia
humana.
NOTAS
1 Eusebio Rubio-Aurioles: Visión panorámica de la sexualidad.
Introducción al estudio de la sexualidad humana. Antología de
la sexualidad Humana I, 2a. ed., Grupo Editorial Miguel Ángel
Porrúa, México, 1994, p. 29.
2 Carlos Fernández Sessarego: «Apuntes sobre el daño a la persona», en Guillermo A. Borda (coord.): La persona humana, ed. La
Ley, Buenos Aires, 2001; y en Ius et Veritas, edición especial,
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, noviembre, 2002.
3 Carlos Domínguez Morano: «El debate psicológico sobre la
homosexualidad», en J. Gafo: La homosexualidad: un debate
abierto, DDB, Bilbao, 1997, pp. 13-95.
4 «[...] la Política Criminal de un país en un período dado no
debe ser identificada sólo con las reformas penales llevadas a
cabo en uno u otro período, pues ésta exige una vinculación
de organismos y la participación de la comunidad, aspecto no
exigido por las reformas penales cuando éstas se producen
estrictamente dentro de su área, además requiere llevarse a
cabo por un organismo o grupo de expertos de diversa formación
profesional que han de tener en cuenta los principales
aspectos del desarrollo nacional e internacional, así como los
de la administración de justicia penal existente; debe evaluar
lo que existe y cómo funciona, determinar lo que se debe conservar,
lo que debe ser reemplazado y las innovaciones que
han de introducirse que concuerden con la realidad existente
y no con la trayectoria histórica que no debe ignorarse totalmente.» López Rey, citado por Magaly Cassell López: La política
criminal, Colectivo de Criminología de la Facultad de
Derecho de la Universidad de la Habana, en CD-ROM
Memorias II Escuela de Verano de La Habana sobre temas penales
contemporáneos, 17 al 22 de julio, 2006, cap. VI, p. 226.
5 Ver anexo 3.
6 La Declaración de Derechos Sexuales, Valencia, 1997, adoptada
en Hong Kong en 1999.
7 Los estudios de este Centro refieren que la «vulnerabilidad psicológica» de los hombres que tienen sexo con hombres (HSH),
y las causas que la origina intervienen «en las dificultades de los
HSH para negociar el condón o las prácticas sexuales de
menos riesgo y la posibilidad de aceptar los criterios y decisiones
de los otros con detrimento de sus necesidades. La esfera
sexual, fundamentalmente las relaciones sexuales y eróticas,
constituyen una fuente de satisfacción emocional hiperbolizada,
quizás por los costos de asumir una vida sexual diferente a
la de la mayoría». «Estudio del comportamiento sexual de
hombres que tienen sexo con otros hombres en Ciudad de La
Habana», trabajo de investigación, Centro Nacional de
Atención y Prevención de la Infección por VIH/SIDA, 2001.